legalrisk推荐 | 律师文书修改的诸多体会(1-3)

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文 | 张健 ,微信号zenonlawyer

摄影 | 刘锦璇  陕西稼轩律师事务所

本文原载于法悟,legalrisk经作者授权刊发


编者按:笔耕不辍这个词像是为作者量身定做一般尤其在保证高产的同时竟能始终保持高质量这一点更是难能可贵本篇文章为作者在平日修改律师文书中的一些体会集锦作者仍在不断补充,敬请期待。


在担任iCourt写作课老师的日子里,我慢慢养成了利用业余时间为学员修改法律文书的习惯,并将期间的感受以“改后感”形式写出来分享给其他学员,半年下来竟有了上万字的篇幅,于是决定将这些零散的文字汇总起来,分期分享在法悟,希望对大家有益。由于学员的文书均涉及真实案件,不便展示,在此表示歉意。


一.关于答辩状的结构设计问题


1.答辩状的主要功能是协助法官确认案件争议焦点,并就可能的焦点问题在法官头脑中形成一个有利于己方的第一印象。因此,在答辩状在文书结构的设计上应当力求简单,满足上述功能即可。


2.答辩状属于法官的必读文书,因此每项异议主张通常由“观点”和“论证”两部分组成。


3.在一份答辩状中,需要表达多项异议的,每项异议主张之间应当有一定的逻辑顺序。通常情况下,系按请求方的表达顺序。


4.“论证”部分,通常不再设“分论点”,而是对归纳的异议主张进行直接论证。

在论证时,每多一级分论点,都会降低受众阅读理解的效率,都会让文书的说服效果显著递减。


5.在进行观点论证时,各项理由应当按一定的逻辑顺序组织排列,如按时间先后顺序。有了逻辑顺序便于受众理解,更便于受众场景构建。不能让受众快速构建有利于己方的案件场景,文书很难被有效率的阅读和理解,更难有好的说服效果。


6.在文书的表达上,应当尽可能用“串联”方式组织素材,避免采取“并联”方式,因为“串联”的表达效果要优于“并联”。


多个表达素材按递进关系组织,我称之为“串联”式表达;多个表达素材按并列方式组织,我称之为“并联”式表达。


二.关于上诉状中的观点表达问题


1.上诉状同样属于法庭的必读文书,因此每项主张由“观点”和“论证”两部分组成。


这次修改的上诉状,有些主张没有“观点”,一开始就是“论证”。这样的结构设计给受众的体验不好。法官因需求而阅读,而“观点”的设计,就是让法官在第一时间明确其阅读目标,带着目标去阅读才有效率。


2.这份上诉状中有些主张虽然进行了“观点”的归纳,但不完整,缺乏“理”、“据”、“线索”,没有这些内容的观点是结论,而结论对法官来说不敏感。换而言之,文书中的证据、法律和线索更容易引起法官的注意。


比如,“一审判决没有支持上诉人的装修损失是错误的”,这样的观点归纳其实对法官来说没有意义,更没有说服力。律师的说服力源于事实和法律,而不是结论。


法庭有时候在撰写裁判文书时并不会引用上诉状的全部内容,可能只会引用主要观点,至少有这样的风险。这时,就要求我们在观点归纳时,不能丢失重要信息。对律师来说,在一项主张中最重要的信息就是支持其观点的“理”、“据”和“线索”,因为法官裁决书引用了这些内容,才会被回应,至少提高了被回应的可能性。


3.在上诉状中进行观点表达时,还应当明确上诉人对原审裁决中哪些内容不服,即将上诉主张与原审裁决的具体异议内容联系起来,只有这样的表达才便于二审法官归纳争议焦点,也便于二审法官对原审有异议的裁决内容进行查实。


因此,在上诉状中表达一项上诉主张,即要确立自己的观点,又要对原审裁决的具体异议内容进行反驳。


4.如上所述,在上诉状中要兼顾确认自己的上诉主张(立)和反驳原审认定(破),那么接下来的问题就是二者如何排序,是先破后立,还是先立后破。

在上诉状的观点表达上,更多的是先说一审裁决错误,然后再表达自己的上诉主张,即先破后立,其实这样的顺序表达并不合理,理由如下:


(1)由于受众都有先入为主的习惯,法官亦是如此。因此,对于上诉一方比较理想的表达应当是先让二审法官知道自己的上诉主张,而不是对不利于自己一方的的原审认定。从这个角度分析,上诉状应当采用“先立后破”的表达模式。


(2)法官在准备二审案件时,通常先阅读上诉状,然后带着上诉人对原审的异议再去阅读原审裁决和其他案卷资料。


因此,在这样的情况下应当先要表达上诉主张,而不是先反驳原审观点,毕竟法官在阅读上诉状的时候并不了解原审裁决。


5.在观点论证时,要有层次。比如,论证一项上诉主张,最好是先说事实,再讲法律,然后对事实和法律进行综合评析,层次清晰的表达才容易被受众理解。不能一会儿说事实,一会儿谈法律,再一会儿又回来聊事实,穿插式的表达不易被理解。


总之,文书写作应当能够让受众以最小的成本看懂全文,并理解我们所要表达的,能被受众快速看懂是一份好文书的首要标准,毕竟只有被看懂了,才有可能被采纳。


三.再谈上诉状中的观点表达问题


今天准备一个二审案件,正好读到一份很有代表性的上诉状,现将读后体会分享受给大家:


先看一项这位上诉人归纳的上诉观点:


“就本案法律适用,一审法院错误地适用了《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条、第26条的规定,不合理回避了诉讼时效制度,错误地理解实际施工人制度,适用法律不当,严重损害了上诉人的合法权益。”


1.我们只看这个观点归纳,根本不会了解有关这个案件的任何准确信息。好的观点归纳,虽然字数不多(控制在500字之内),但仅凭归纳的观点就能让受众知道案件的争议事实,以及就争议事实原审的认定以及我们的主张。更重要的是,如果二审裁决书只引用归纳的观点,不丢失重要信息。而这份上诉状的观点表达式,显然没有做到这些。


2.在上诉状中进行观点表达时,不能只说原审错了,更重要的是要明确其错在哪里,为什么。另外,在观点表达时要为二审法官提供证明我们主张的“理”和“据”和“线索”,以便于法庭核实。


在“理”、“据”和“线索”表达时越准确越好,因为越精确的线索,越容易被核实,也越能引起法官的核实冲动。毕竟,法庭不核实我们的“理”、“据”和“线索”,我们的观点不可能被采信,这样我们所有的表达也都变得没有了意义。


3.总之,上诉状的观点表达不能只有结论,还要包括论据和论证过程。


四.关于代理词的流程设计问题


代理词通常属于律师写给法庭的选读文书,因此应当采用“标题”、“观点”和“论证”的三级表达结构。虽然该三部分在代理词中依次排列,但该类文书的策划流程与表达顺序并不一致,而是按如下顺序进行:


1.先按法庭归纳的“争议焦点”顺序依次排列“标题”,必须保证代理词阐述的所有内容都围绕法庭归纳的“争议焦点”展开;


2.就“争议焦点”问题进行初步“观点”归纳;


3.就“争议焦点”的问题,收集相关的证据,同时检索相关的法律规定和有参考价值的裁判观点;


4.对收集的证据及所证明的事实按照逻辑顺序组织排列,并利用检索的相关法律规定和裁判观点进行论证,同时还应当对相对方的反驳观点进行正面回应;


5.细化和优化“观点”,在“观点”归纳上要做到“有血有肉有筋骨”、“有理有据有线索”、“有破有立有真相”、“有头有尾有体系”。


由上可知,律师文书的表达顺序和策划顺序不同,有时甚至完全相反。


五.关于律师文书的清单式表达


1.我们曾经反复强调过,律师天生没有权威,因此只能借助真相和法律的权威才能说服天生就有权威的法庭,尤其是“真相”更是律师权威的有效来源。


2.有学员问真相是什么,一定意义上说“真相”是有证据的故事。故事之所以最能打动人,是因为故事有强大的逻辑性和体系性,且与读者的现实生活密切相关,从而易使作者与读者产生互动,使受众产生联想和思考。


3.对律师来说,讲故事可能比较容易,但是要在法庭赋予故事以说服力就必须借助证据。在法庭,当故事缺乏证据支持的时候,不可能被法庭所关注,更不会被其采信,因此在一个诉讼案件中,讲给法庭的故事中的每一个重要情节都应需要证据支持。总之,要想让自己的文书具有说服力,必须要保证所表达的每项事实,每个故事情节都应与证据链接,都应有证据支持。


4.在文书的表达设计上,比较理想的方式是通过客观性描述情节,加上逻辑性排序的表达方式来构建故事场景。客观性表达时直接从证据中摘录案件信息,不需要归纳和提炼,因此这样的表达即不需要表达者具有一定的经验,又可以大大提升律师的说服工作的精度,并取得较好的说服效果。


5.清单式表达,就是将有证据支持的每一个故事情节设计成一个子目,并为每个子目设置一个排序编码,然后通过一定的逻辑顺序将这些有证据支持的子目排列起来。


6.清单式表达,还有利提升律师工作的标准化和流程化管理,对降低律师的办案成本有很大帮助。


总之,律师文书的清单式表达是一项非常重要的技能。在写作课上经常有学员问,“清单式表达会不会与法庭的文书要求不兼容?”如果遇到这种情形,我们只需将各子目的排序编码删除即可。清单式表达,可以轻松转换成故事式表达;但让故事式表达,转换成清单式表达就相对困难。


六.关于诉讼文书中称谓使用的问题


一位学员提交给修改的民事答辩状中,用到了“被答辩人”这个概念。对此问题,我谈谈自己的看法:


1.在写作课上,我们讲到了律师文书的兼容性设计。在说服性文书写作中,表达方式的兼容性极为重要。如果作为说服者的表达方式与受众的表达方式不兼容,将大大提高受众使用文书的成本,有时甚至由于缺乏兼容性而使文书将无法被受众使用,甚至被抛弃。


2.在律师撰写给法官的文书中,涉及到确定诉讼参与人或诉讼参加人的称谓时,必须考虑法官在撰写裁决书时的使用标准,必须和法官使用同一称谓。


3.在一审的裁决书中,法庭通常使用的是“原告”和“被告”的称谓。因此,在答辩状中统一使用“原告”和“被告”,更便于法庭撰写裁决书时使用和引用。如果将“原告”写成“被答辩人”,法庭在将你的答辩状拷贝后,需要全文将“被答辩人”替换成“原告”才能使用,这无疑增加了文书的使用成本。


4.类似的情况还有很多,比如在民事反诉状中将“反诉原告”称为“反诉人”,将“反诉被告”称为“被反诉人”,这样的称谓都没有考虑法庭使用的兼容性。


5.律师提高文书表达的兼容性并不难,拿不准的时候查查相关的法律规定或司法案例就可以轻松解决。


七.关于上诉状是否设置标题的问题


在修改学员文书时,经常发现上诉状增加了“标题”,如“关于诉讼时效的问题”、“关于合同履行方式的问题”等,其实在上诉状这类文书中设置“标题”并不合理,理由如下:


1. 很多律师在撰写上诉状时都会参考一审代理词,有的甚至直接将代理词作一些简单修改成为上诉状。这样处理,虽然便利,节省成本,但却不利于提升说服效果。


2.二审案件的审理对象是上诉人对原审裁决认定不服的内容,因此上诉状的功能主要在于让二审法庭知道我们对原审裁决的哪些认定不服,以便于让二审法庭快速确定争议焦点。而二审法庭确定的争议焦点虽然通常与原审法庭归纳的争议焦点相关联,但并不总是完全重合(因为有一些原审的焦点问题,在二审已不再是焦点问题)。因此,将原审法庭归纳的争议焦点,作为上诉状的标题会让上诉状的内容缺乏针对性,不利于二审法庭快速找到二审的争议焦点。


3.在写作课上我们曾反复强调,如果原审的论证方式没有被原审法庭支持,同样很难被二审法庭采纳。因此,要想在二审取得好的说服效果,必须重新设计论证方式。如果我们在上诉状中强化原审法庭归纳的争议焦点,会提前限定二审法庭的裁判思维,这显然不利于上诉人一方二审诉讼目的的实现。


八. 策略分析报告应当包含哪些内容


 在为学员修改策略分析报告时,发现内容五花八门,侧重点也不尽相同。因此,有必要谈谈策略分析报告究竟应当包括什么内容:


1.上过我的iCourt写作课的学员应当知道,如何撰写案件的策略分析报告是课程的主要内容,基本占去了整个课程的一半时间。我推荐的案件策略分析报告除了开头和结尾外,由十个部分组成:制定依据、案件事实、目标确定、痛点确定、可选策略、策略分析、策略确定、方案确定、客户协助、工作安排;


2.很多同行问我,这十个部分怎么来的,我想这的确是个重要的问题,不知道怎么来的,就不可能做到灵活运用,更难掌握案件策略分析的实质,很难写出好的策略分析报告;


3.记得在深圳写作课上一个学员将案件的策略分析与医生治病救人进行比较,这的确是一个非常恰当的比喻。医生在给病人治病时,其实重点处理的就是两项工作,确定病因,然后制定治疗方案。我们分析案件也是如此,其工作内容无所乎找痛点和去痛点,即找案件的痛点和找排除痛点的方案两项工作内容;


4.如何找痛点呢?首先要知道痛点是什么,在我的写作课中,将痛点定义为影响目标实现的障碍。因此,要确定痛点首先要知道现状和目标,然后才能确定从现状到目标的路径中是什么障碍影响着目标的实现。在确定现状时,我们需要明确事实现状和法律现状。因此确定现状,我们需要事实依据和法律依据。这样,我们就知道在找痛点方面我们需要解决依据、现状、目标、痛点四个问题;


5.接下来是找方案。找方案是指要找出一个排除痛点的最优策略,想要找到最优策略,就必须知道我们共有多少种可选策略,然后对可选策略进行比较,才能确定哪个可选策略是最优的。在找到可选策略后,应依据策略去制定详细的方案,以应对策略在实施过程中可能遇到的各种情况,同时还应明确在执行方案时律师和客户的分工;


6.由于撰写策略分析报告时,是依据某个基准时之前的事实和法律进行的,而事实上在撰写策略分析报告时影响案件结果的新的事实仍在发生,这就需要对基准日之后的案件事实进行管控,因此在策略分析报告中应当有一部分对基准日后的工作进行安排,以保证策略分析报告的有效性和适用性,也保证策略分析报告能够依据新的事实进行及时调整。


综上所述,我们便清楚知道策略分析报告十个部分内容的由来。知道了这些,再套用模版就容易了,更为重要的是,能保证套用模版不影响报告的实用性。


九. 关于书面表达与口头表达的区别




在修改学员作业的时候,经常发现书面代理的表达风格和法庭辩论的表达风格非常相似。其实,书面表达和口头表达的目标都是为了说服法庭,但二者的功能则不相同,二者为相互补充,不可替代的关系。书面表达绝不是口头表达的记录。


1.口头表达和书面表达的应用场景不同。口头表达主要应用于庭审中,法官在场的情形;而书面表达的应用场景则是在庭前或庭后,法官不在场的情形;


2.口头表达主要是激发受众的感性思考,而书面表达则是理性思考。而一个裁决的作出是一定要进行思考的,从感性到理性思考,是一份裁决形成的必不可少的两个阶段。正是因此,在一个案件中口头表达和书面表达,一个都不能少,不可替代;


3.口头表达时,通常辅之以形体动作,以及物料(如证据);而书面表达只依据文字本身。口头表达时,由于证据就在现场,法庭很可能依据口头表达,立即形成法官与证据的互动,要知道不管我们用口头表达,还是书面表达,如果没有形成法官与证据和法律的互动,我们的表达不会有说服力,也没有意义。对书面表达的要求亦是如此,通过书面表达,需要让法官有核实证据和法律的行动,如果不能导致法官这样的行动,这样的写作一定是失败的;


4.书面表达必须要提供明确的线索,包括事实和法律的线索,写作偏离了这两项内容,一定不会被重视,更不会影响法庭决策;


5.上课时我不断重复律师写作方式的兼容性,如果律师的表达与法官的裁决方式不兼容,则我们的表达不会成为裁决的组成部分,我们的表达也不会被回应,我们的表达影响决策也无从谈起。


十. 关于合同条款的写作问题




最近为学员修改了一份合同,想说的是我们在写作课上讲的技术和理念在合同修改和起草中仍然适用,比如我经常说的清单表达技术。


1.我习惯在一个条款中,只处理一个场景中的一个问题,而不是在一个条款中处理多个问题。将条款这样细化后,再对条款之间进行有效的规划、组织和编排。这样处理的合同条款就会清楚很多,也不容易遗漏场景;


2.在我们日常的写作中最易陷入的就是写故事的状态,因为写故事不需要进行证据核实、法律核实,不需要进行逻辑设计,只要天马行空就可以,因此写故事的成本最低,但毕竟律师的写作具有商务性写作的属性,缺乏事实和法律支撑的表达,很难有实现目标的效果。要避免写故事,应养成一个条款一个场景,一个场景一个问题的习惯,应擅用回车,吝啬回车就难写出有条理的,简单易读的好文书;


3.在进行清单式表达时,尽量不要合并清单子项目,因为每进行一次合并就等于俺盖了一次真相,就会让读者的理解难度增大至少一倍,同时降低了说服效果,但是合并子项偷懒效果明显,二者什么重要,我想每个同行都非常清楚。


十一. 关于诉讼文书中的观点归纳问题




花了几天时间看一位学员的辩护词,因为很久未接触刑事案件,所以在修改前读了一些法院的二审刑事裁决。发现了一些有意思的问题,与大家分享,因为这些或许是我们在处理民事和刑事案件中共同面临的问题。


1.法官在回应我们观点的时候,通常比较概括。其实道理很简单,法官有权威和权力,有裁量权,因此用概括的方式可以理解。但是对律师来说,其职责是说服法官,就不能用这种概括的方式,而只能用概括的上位方式,就是精细化的论证。所以我们在撰写给法官的文书时,一定不能只讲结论,必须应将重点放在得出结论的原因上,放在结论所依据的事实和法律上;


2.法官的写作多是客观性写作,而律师的写作多为说服性写作,两者在写作方式上有所不同。法官的客观性写作,重点放在准确上,而律师的说服性写作不仅要求表达准确,还要便于法官理解和阅读,因此律师的文书在表达上要多用短句,而不是长句。


十二. 关于上诉状的写作问题


花了近一天的时间,终于改了一位学员的上诉状。体会如下:


1.写作时必须要进行设计,想要表达什么观点,用什么证据论证,然后再写。不能想到哪儿写到哪儿,不能进行总体规划的观点表达,一定会让受众尝尽苦头,在这种情况下,如果受众有选择权的话,一定会放弃你的文书;


2.在上诉状中,具体一项上诉主张的写作流程通常是这样的:先草拟观点,然后精细化处理证据和法律依据,完成观点论证,最后再进行观点的精细化归纳。这样处理,才有可能给受众更好的阅读体验;


3.我反复强调过,在组织句子的时候,也要注意进行必要的设计,说服性写作尽量用短句;


4.观点在实体上能不能获得支持,是第二层次的问题。在文书写作时,第一个层次的目标则是让法官看懂我们所想表达的,看懂永远是采信的前提。


十三. 再谈答辩状的写作


刚才为一个学员修改了两份答辩状(同一案件,不同律师所写,学员要求我进行比较和评析),现将修改体会分享如下:


1.关于哪一份答辩状更容易看懂的问题。因为我不了解案情,手上也没有案卷,因此对我这样的受众来说,能够更快让我明白的答辩状就是最好的;


2.关于观点的表达和论证。按我的写作习惯,采用三角形的表达方式,即先用最少的文字表达在某问题上的观点,然后进行详细论证。作为答辩状,在观点上不能只提出否定性意见,更不能脱离原告的主张提出观点,观点的归纳要有层次。因此在答辩状的观点表达上,我习惯于先表明在这个问题上我方的主张,然后再否定原告的主张,通过这种对比,很容易让法庭确认这是一个焦点问题,不突出双方观点的不同,就不能更便捷满足法庭的需要。在观点的论证上,两份答辩状存在同样的问题,就是逻辑性、体系性和层次性较差,缺少这三点,很难让受众理解你的论证过程,更难以给法官留下一个较好的有利第一印象。因此,在这方面两份答辩状都存在明显的欠缺。

(未完待续)


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回复优秀,阅读《从优秀到卓越—成为卓越律师的十条特律》
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20140918阅读《最高院案例:侵犯优先购买权的股权转让协议有效》
回复20141023,阅读《公司调岗,员工不服从,咋办?》


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