股权并购中的买方律师工作“套路”提示

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|  鱼跃  国浩(上海)律师事务所律师

摄影 | 刘艳  陕西稼轩律师事务所律师

本文原载于微信公众号 grandall,legalrisk经作者授权发布


以下是笔者从买方律师角度,就境内股权并购交易律师工作中的一些个人经验和体会作如下简要提示,供各位同行参考探讨。


 基本原则  


1、全面尽调为基础


较之于参股投资或财务投资,并购交易中买方通常会成为标的企业控股股东,首先,标的企业对买方的合并财务报表会产生直接影响,其次,买方作为控股股东承担的股东义务范围及相应法律责任更高,同时,对于标的企业交割后出现的各类风险,买方向已经全部或部分退出的老股东进行追偿的难度更高。因此,在平衡项目情况、客户要求和工作量等因素的基础上,基于更高的投资风险,应对标的企业开展全面尽调。

2、商业目的为指导


买方收购标的企业后,通常会有后续的“资产证券化”安排,例如新三板挂牌、IPO、与上市公司重大资产重组等。因此,并购交易本身可能不是客户唯一的商业目的,建议根据客户的远近商业安排作为律师的工作指导,例如,在尽职调查阶段,律师除了调查判断客户对标的企业所关心的主要问题外,还可结合后续相关资本市场的监管标准对标的企业进行判断提示。

3、促成合作为优先


不同于诉讼,促成交易达成合作是并购交易双方的共同目标,无论律师代表哪一方,在维护己方客户权益的基础上,发现和提出问题,并引导双方共同解决问题应属工作方法原则之一。

4、到位不越位


对于交易结构复杂的交易安排,通常会涉及税务筹划,甚至,税务筹划是决定交易结构方案的决定因素,鉴于税务筹划的专业性和复杂性,除非有足够确信的项目经验或职业资格,对于重大交易的税务筹划,应建议客户咨询税务咨询机构,避免客户依赖律师的建议而导致不必要的执业风险。


 基本流程  


律师签约 → 尽职调查 → 设计交易结构 → 起草并签署交易文件 → 交割 → 交割后事宜


  签约与团队  


1、支付进度


笔者认为,合理的律师费是促进律师提供优质服务的重要因素之一。所谓“合理”,即包括价格合理,亦包括支付进度合理。并购交易存在不确定性,交易可能会在任一环节终止,建议律师根据项目情况与客户共同协商合理的支付进度,以匹配相应的工作量。具体而言,支付进度节点可包括签约、出具尽调报告、出具交易文件、签署交易文件、款项交割、工商变更等。

2、组建团队


如前所述,买方收购标的企业后,通常会有后续登陆资本市场的安排,因此,从律师服务的全面与到位考虑,建议律师团队可配备一名具有国内资产市场法律服务经验的成员。


 尽职调查  


1、尽调清单


需要提示的是,对于有些标的企业,可能之前已经接受了多轮投资尽调,律师可以在其他投资人提交的尽调清单上予以补充,以减少对标的企业的“扰民”。此外,尽调资料准备需要时间,但若为了加快进场,可以提示企业优先准备工商资料和重要合同。

2、尽调范围


尽调范围与标准应视具体项目情况而言,各位同仁亦有各自的理解和标准。在此,对于初涉并购交易的律师而言,笔者提示,除了借鉴其他律师的成熟经验、尽调“模板”外,亦可参照以下成文指引:

(1) 中国证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》

结合该规则,笔者认为,并购交易的尽调范围框架可以包括如下通用内容:本次并购的批准和授权、标的企业的主体资格、标的企业的设立、标的企业的独立性、标的企业发起人或股东(实际控制人)、标的企业的股本及其演变、标的企业的业务、关联交易及同业竞争、标的企业的主要财产、标的企业的重大债权债务、标的企业的重大资产变化及收购兼并、标的企业章程的制定与修改、标的企业股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作、标的企业董事、监事和高级管理人员及其变化、标的企业的税务、标的企业的环境保护和产品质量、技术等标准、标的企业业务发展目标、诉讼、仲裁或行政处罚等。

(2) 全国股转系统发布的《挂牌审查一般问题内核参考要点(试行)》

该要点是由全国股转系统在对申请挂牌公司一般问题的反馈意见进行标准化整理的基础上起草,内容分为合法合规,公司业务,财务与业务匹配性,财务规范性,财务指标与会计政策、估计,持续经营能力,关联交易,同业竞争,财务、机构、人员、业务、资产的分开情况等九个部分,每个部分还下设一至二级核查子项目,并对需要核查和判断的具体内容作了比较详细的规定,推荐作为经办律师对并购交易中对标的企业核查范围的参考。

3、尽调提示


尽职调查报告中的法律提示或者风险提示部分通常是客户最为关心的部分。笔者理解,对于并购交易尤其是涉及后续资本市场安排的并购交易而言,律师出具法律提示通常需考虑三种标准:成文法标准(主要指现行有效的各级法律规则)、政策标准(主要指非以成文法体现但在实务中惯常适用的政府部门的政策规则,包括股转系统、证监会的审核政策、工商部门的登记政策、税务部门的审核政策等)、商业标准(主要指客户的交易要求和商业目的)。

需要补充提示的是,在对标的企业开展尽职调查的基础上,应注意判断买方在并购交易中的适格性。对于某些特定行业,例如互联网、电信、金融行业,对股东或者是控股股东会有一些准入限制,例如外资限制、主要股东的行业经验要求等。


 交易结构  


1、税务筹划优先


笔者认为,在非上市环境下,除了一些特殊交易安排(如换股交易),交易结构的法律设计空间通常是比较大的,因此,影响交易结构设计的一个更为重要甚至是决定性的因素可能来自于税务筹划安排。

通常,对于较为简单的交易结构,例如以现金为对价的股权转让、增资,相应的税赋规则会比较明确。但对于复杂的交易结构,例如存在多步骤的重组安排、存在一层或多层的持股平台(SPV)、存在换股交易、存在非货币出资、存在股权激励计划(限制性股票或股票期权)等,整体交易的税务问题会变很复杂和不确定,例如是否适用特殊性税务处理以获得递延纳税、如何确定交易各方的税基、并入的无形资产未来的摊销情况、激励计划因确认股份支付对标的企业利润的影响等等,此时,律师应建议客户咨询相关税务咨询机构,提供专业的税负测算和筹划安排,并协助客户与税务部门进行沟通以确认实务中的政策态度。

2、综合券商机构的意见


在有些并购交易中,标的企业后续拟安排境内IPO,根据境内IPO规则,拟上市企业近三年的实际控制人、主营业务不应发生变更,管理层不应发生重大变更。因此,若客户在并购交易中有聘请券商机构,律师亦应与券商机构共同讨论确定能够符合未来IPO规则要求的交易结构安排尤其是股东结构、管理层、主营业务的配置等。

3、咨询评估机构意见


在并购交易中,如果一方存在非货币出资的,并且该非货币资产对应的交易价格很高,建议聘请评估机构对该非货币资产进行资产评估或者预估,避免评估价值低于交易价格甚至低于认缴的注册资本额所引起的出资瑕疵。

4、与工商部门的预沟通


如前所述,在非上市环境下,换股交易或者股权出资在工商登记的实务操作层面可能存在障碍,需要提前与工商部门进行预沟通。如果确实无法办理登记,可能需要调整交易结构和资金安排路径。


 交易文件  


1、主要结构


同样,交易文件通常视项目具体情况而设计,并不存在“一稿走天下”的模板。当然,对于行业内常见并且成熟的交易条款表述,亦值得参考适用。笔者理解,简单而言,并购交易主协议的结构可包括如下内容:

鉴于部分;释义;交易内容/安排/结构/步骤;交割先决条件;交割后事项/义务;债权债务承担;税务与费用;董事会、监事会与高级管理人员设置;股东会、董事会职权;股权激励计划;优先权及保护类条款;竞业限制;排他条款;保密义务;不可抗力;通知与送达;陈述与保证;违约责任;解除与终止;其他;附件:关键人员名单、披露函等。

2、关于交割先决条件


整体上,交易文件对买方权益的保护主要通过违约责任作为救济措施,但违约责任的充分履行和赔付,取决于违约方的信用程度甚至需通过司法程序来实现。因此,对买方而言,首先可以利用的有效保护措施即为交割先决条件,即只有在满足特定条件或者买方豁免的前提下,买方才有义务支付对价。对律师而言,应根据尽调中发现的主要问题以及问题的轻重缓急程度,与客户讨论确定,哪些问题的解决或条件的满足应作为交割先决事项,哪些问题的解决或条件的满足可以作为交割后事项安排并辅之以期限约束和救济安排。

3、关于优先权及保护类条款


较之于参股投资和财务投资,在并购交易中,标的企业老股东可能全部或部分退出。对于老股东全部退出即全资收购的情形,若老股东存在严重违约,除违约赔偿责任外,可以考虑约定要求老股东对买方持有的标的企业股权承担回购义务。对于老股东部分退出即控股收购的情形,由于部分老股东仍然存续,买方可以通过对老股东的股权约定转股限制,并同时附加违约后的回购义务或者其他常见的优先权及保护条款。

4、关于陈述与保证


陈述与保证通常是投资交易文件的必备条款,行业内也有很多有关此类条款的比较完备成熟的格式表述。需要提示的是,一方面,陈述与保证作为对交易对手方约束的兜底性保护安排,该等安排的救济保障仍然有赖于违约责任的履行。因此,在陈述与保证条款设计完备的基础上,对标的企业及交易风险的揭示仍应尽量在尽调阶段予以充分发现和披露,同时,陈述与保证条款应结合披露函的设计来强化交易对手方的披露义务,毕竟事前披露并解决的难度远小于事后发现问题并追责的难度;另一方面,有些“模板”中的陈述与保证条款的措辞系“舶来品”或者是翻译后的表述,律师应注意在中国法律环境下相关用语是否有对应的法律概念,是否会引起歧义,并作好“汉化”工作。


 交割管理  


交易文件签署后,即进入交割管理环节。律师在这一部分的工作内容主要是审查买方的交割条件是否满足,同时,协助推进买方满足交易对手方提出的先决条件。

需要提示的是,通常在交易文件中会约定签署后一定期限内(Long Stop Date),若无法完成交割或者无法满足交割先决条件,守约方有权解除本协议。因此,律师应注意交割环节中,是否存在已超出该等期限的情况,并提请客户是否需要延长该等期限或者作出交割条件的豁免或者是否履行解约程序。


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