取得股权的“唯一途径” | legalrisk

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图片:长安大学校园/梁伟律师


上次聊的是设立公司的时候,有限公司和股份公司如何选择。今天的问题是关于股权如何取得。(关注本公众号,回复关键词“选择”取阅上次的语音)



从头说起吧。股权的取得方式有两种,即:


原始取得

继受取得


原始取得就是从无到有的意思,继受取得则指的是二手、三手或N手的股权,比如你是通过受让别人的股权而取得某公司股权,成为其股东。


创业者平时的咨询中,更多的是关于原始取得的问题,因为大多数情况下,是创始人(们)自己设立了一个新公司。股权原始取得是我们被问及的频率非常高的一个问题,同时,我们觉得,也是创始人(们)误会最深,从而法律风险发生可能性更大的一个问题。


简而言之,股权从无到有,从零到一的唯一途径就是股东出资!


当然,出资方式是多种多样的,先看法律规定:


《公司法》第二十七条第一款规定:股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。


这是2005年公司法修改以来,至今一直有效的规定。大致意思如图所示:



grey.gif可见,除了货币(现金)外,其他的,只要符合可估价且可转让两个条件,均可以作为出资用来换取股权,除非法律法规有禁止性规定。比如,


《公司登记管理条例》第十四条规定:股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定,但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。


仔细想想,劳务、信用、自然人姓名等等,这些为啥不能用来出资?这些也许可以估价,但都因具有人身属性,无法转让,而所谓出资,是要发生所有权转移的,原来是你的钱,你用来缴纳了出资,那就不再是你的钱了,是公司的,子曰:公私分明!


其实还有个倍受青睐的,就是所谓人脉资源/渠道之类。值钱吗?可能很值钱吧。对公司发展重要吗?太重要了。这是我经常听到的一段话。我的回答是,直接用这些当然不能出资,因为所谓人脉,就是一张脸,脸可能很值钱,但不好转让啊。当然,你非得给人家股权,也有变通办法,就是给二手的。


说到这里一般会多句嘴。我不建议仅仅因为人脉资源就给股权,因为那些东西一方面有人身属性,不可能变成公司的,可控性差;另外,持续性也不好,今天好用,明天不一定好用。所以,如果确实重要,尽量考虑以其他方式合作,比如按效果付报酬。


还有那个“劳务”也得多说两句。许多科技类创业公司的创始人,经常说,他们有个合伙人(股东)不用出钱,因为他身怀绝技,而且这技术对于那个项目/公司的发展而言,非常非常非常的关键、重要以及不可或缺,很值钱的,他们都愿意同意该技术估值多少多少万元,然后以此为基础分配股权。


至少在我国现行法下,这办不到。为啥?因为他们所谓绝技,大多数情况下根本就不是法律上所谓的知识产权或者技术成果,也就是那个人能干某个活儿,那说是劳务还差不多。如前所述,劳务是禁止作为出资的。当然,我也注意到,雷军先生在两会提案中就提了修改公司法,呼吁认可人力资本出资,这是后话。(关注本公众号,回复关键词“雷军”查阅雷军关于修改公司法的提案)


这就说到技术出资。自从公司法修订时取消了非货币出资比例的限制,确实大大滴鼓励了无形资产出资,但不建议大家因此就忘乎所以。


这里提示以下几点:


①务必确保其估值别过分夸张,免得关键时候被认定为出资不实;

②务必确保技术成果的权属清晰,它确实是你的,你有权拿它出资换股权,免得关键时候,原公司、学校、研究所等等站出来维权,说是职务发明创造;

③确保用来出资的技术是和公司业务有关的,别拿来一个无关技术来自欺欺人,如果用来出资的技术公司根本用不到,根本没用过,也会被认为是出资不实。

④记得办理技术成果的权利转移手续和交接手续,主要指的是记得留存证据


显然,这个话题还没说完,但是时间到了,而且,有大量读者反映👉上次的忒啰嗦,因此,不说了。


but,为防专业人士扔鞋,我得加个但书:唯一之说,确有反例,就是下面提到的判例。


最高院在(2011)民提字第6号判决书中,有这么一段话,值得注意:


股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础,但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源,因此,在注册资本符合法定要求的情况下,我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定,这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现,并非规避法律的行为,应属于公司股东意思自治的范畴。


关注本公众号,回复关键词20141123,观看详情。



本文作者系陕西稼轩律师事务所高级合伙人、中科创星首席法务官、创途在XIAN创业导师、闪电孵化器首席法律顾问


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