做手机的雷军要修改公司法?| legalrisk

作者:杜国栋  律师
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全国人大代表、小米创始人雷军公布了他在两会上的提案,其一为修订《公司法》、其二是发展农村互联网。这已经是雷军连续第三年在两会上提议修改公司法了。


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纵观雷军三年来公司法修改议案的内容,可以很明显看出来,雷军的双重身份:高科技企业创业者+风险投资人。雷军正是基于他的这双重身份来提出公司法修改建议的。

 

所以,雷军的议案里,突出体现了高科技企业创业者和风险投资人这两个群体,对现行公司法的不满。


1
高科技企业创业者眼中的公司法


高科技行业,意味着这个领域的企业,最核心的竞争力是高科技,高级、科学、技术!传统企业的核心竞争力是什么呢,是土地、是厂房、是机器设备、是矿产资源、是流动资金。


高科技领域的新技术涌现的速度非常快,别说止步不前、哪怕是稍微慢半拍,就很很容易被淘汰(想想十年前诺基亚和摩托罗拉的雄风,想想5年就发展起来的小米手机)。所以,“高科技”这种核心竞争力,其实也就是不断开发出更新技术的能力。这个能力,显然只能在高科技人才身上才会有。

 

所以,高科技行业,真正的竞争力是“人”!

 

现在这一波的创业潮,更多的是在科技创新领域,互联网、O2O、智能硬件设计软件blabla。对于这些企业来说,资金和实物资产很重要,但是更重要的是人的能力,科研能力、市场开拓能力、专业技术能力、各种人脉资源等。简单的说,这样的企业,人如果不再是那帮人,即使钱还是那笔钱,企业也是做不起来的。所以,提供最有价值的劳动力的人才,应该得到股权


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但是,中国现行的公司法,并没有反映这个趋势。公司法及配套的公司登记管理条例,明确表示劳务,也就是人的工作能力,不能作为出资。人力,还没有成为资本。


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《公司法》第二十七条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”


《公司登记管理条例》第十四条规定:“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定,但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”


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法律不允许人力作为资本,但是在实践中早已被人们当作了公司的资本。很多公司,都会拉来一些在技术上、人脉上、工作经验上有优势的人来做股东。这些人肯为公司出力,就已经能为公司创造出巨大的价值,哪怕他们不掏一分钱,其他股东也很愿意给他股份。

 

所以,现在很多公司,已经把股东们的各种贡献,比如技术、人脉、经验、现金、房产、设备都视为同样的“出资”,综合考察它们对公司的价值和之间的比例,然后再根据这个比例决定股东之间的股权比例。大家已经不再是只根据出钱、出资的比例,来确定股权比例。

 

不过,就像刚刚说的,现在的公司法并不允许大家这么做。没关系,大家开始想各种办法。


☝️一种做法是赠送股份,出资的股东把一部分股权赠送给出力的股东。缺点是,出力的股东,在中国的税法上,是“无偿”获赠,所以搞不好还要交所得税。

 

☝️另一种是注册资本金认缴制之后出现的做法,大家按商量好的比例认缴出资,但是出力的股东可以暂时实际不出资。缺点是,出力的股东将来可能会按他认缴的出资金额承担责任,这可不太妙。


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总之,大家在想各种辙绕来绕去,那就意味着现行的公司法本身已经不够用了。所以,雷军作为中国最大的科技创业企业小米的创业者,提出这样的议案也就可以理解了。


2
风险投资人眼中的公司法


风险投资也是从高科技领域里出现的投资方式。


说风险投资,需要从“公司”这个东西开始说起。最初的公司,是英国和荷兰的东印度公司,它们的出现是为了给殖民活动融资。蒸汽机发明之后,在美国为了筹集大规模修建铁路所需要的资金,公司这种模式一步得到了发展。好吧,可以叫“股权众筹殖民”、“股权众筹铁路”。

 

公司最初产生,就是为了融资。换句话说,公司产生的年代,钱、资本是最重要、最稀缺资源。谁掌握这种稀缺资源,谁就有资格要求获得股权。至于出力的,只是公司的职员而已。


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接着,随着市场的不断发展,有部分职员,主要是高级管理人员,在公司发展中发挥的作用相对比较重要,这些人的人力相对比较核心了,所以在公司股权结构上也有了一些反映。这就是管理层持股。

 

然后,到了高科技行业,特别是IT行业风起云涌的时代,公司核心的技术和管理人才,在公司的价值已经更加凸显,而出钱的股东反而显得不是那么重要了。于是,出钱的股东地位开始逐渐弱化,成了小股东;不出钱的创业者,反而成了大股东。


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出钱的小股东们发现,如果让那些真正为公司干活、为公司创造价值的创业者做大股东,这些创业者的积极性会非常高,能把公司的市值做到非常大。虽然,出钱只拿到小股份,但是这些小股份升值的几率会相当高,投资回报比自己控股经营要高得多。

 

于是,出钱的小股东们就开始接受“出大钱、拿小股”的做法。这些出钱的小股东们,就是风险投资人。风险投资开始出现。

 

但是,出了大部分钱的人拿小股,不怎么参与公司的经营管理。那些不出钱的大股东,如果只顾中饱私囊、圈钱走人、消极怠工,那怎么办?

 

所以,出钱的股东觉得,我的有一些特别的权利,来保护我自己。这就是优先权。风险投资协议里那一大堆的优先权,比如优先清算权、股权回购权、优先购买权、共同出售权、反稀释以及其他保护性条款,都是因风险投资人的这种地位而产生的。


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但是,这些优先权,特别是有限责任公司里股东的优先权,在现行公司法上并没有明确的体现。

 

现行公司法虽然允许公司自己设计公司内部的股东治理结构,做出一些个性化的约定,这些约定只要在公司章程中规定,就可以对股东有约束力。但是,写满这些个性化条款的公司章程,却往往在工商局办不了备案

 

工商局为企业提供了公司章程范本,我估计本意是帮助、引导企业起草更好的章程。但是在实践操作中,这个范本却成了必须遵照执行的标准文本。如果不按这个范本起草章程,工商局办事人员很可能不给做备案登记。

 

因为工商局的这个做法,导致许多关于优先权的约定,进不了公司章程,往往只是股东内部的协议,其效力也低了很多,容易引发纠纷。

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这也意味着,现行的公司法和工商局的工作方式,已经不适应高科技企业融资和融资的需求了。雷军作为投了大量项目的著名天使投资人、风险投资人,当然关心自己的优先权能不能得到保护,所以,提出这样的议案也就可以理解了。

 

总的来说,雷军关于公司法的议案,反映了高科技企业创业者和风险投资人对公司法的典型需求。现在中国正在提倡万众创业、科技创新,创业者和投资者是其中最核心的参与者。中国公司法在修改中,确有必要考虑这些问题,并以中国公司法语境下的立法技术来加以解决。


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雷军在2016年两会上关于修改公司法的建议全文


关于继续改善创业创新环境的建议 
修订《公司法》回归自由约定 公司章程推行工商备案制


大众创业万众创新是我国经济发展新常态的新引擎。在移动互联网、云计算等现代信息技术的支撑下,深入实施创新驱动发展战略,破除对个体和企业创新的种种束缚,形成双创的新局面,我国经济发展就能再上新水平。

 

在大众创业、万众创新的浪潮中,加快改善创业环境就显得尤为迫切。尽管十八大以来,国务院就转变职能、简政放权、优化服务而出台实施的一系列政策措施,如商事制度改革等,对改善创业创新环境已经起到了显著效果。但是,支持大众创业制度建设中尚有不足,首当其冲的是,《公司法》已经落后于当前日新月异的经济形势和双创局面。

我建议,《公司法》应回归“自由约定”原则,接受人力资本出资、解决股东之间股权比例约定的限制,解决股东自由约定中程序设定的限制,全面推行优先股、加大股东自由约定空间。同时实行公司章程工商备案制,改善创业创新环境,推动大众创业万众创新。

 

一、允许人力资本的自由约定

 

修法理由:

 

《公司法》不承认人力资本可作为出资形式并获得股权,使创业投资模式法律架构的基础不复存在。在人力资本处于次要辅助地位时,不会有太大矛盾冲突,但在创业投资模式以人力资本为主导时《公司法》就完全不能适应。其实,我国从改革开放之初的联产承包责任制,到后来的国有企业MBO、私有化,再到后来对激励股权制度的探索,都体现为对人力资本的逐步认可。2014年《公司法》修改了对股东实缴出资比例和数额等方面的要求,也体现出物力资本地位的降低。但这些探索没有从本质上改变人力资本不能出资的事实。

 

随着科技的高速发展和TMT时代的到来,创业投资模式第一次使人力资本成为了企业发展的主导因素,而不再是可有可无的陪衬,我们不能不去正视它的存在。《公司法》不与这一创业投资模式通常的法律架构相融合,导致创业者的人力资本出资不能被认可,使创业投资实践产生了法律障碍和增加了投资人、创业企业的法律风险。

 

修法建议:

 

1. 允许人力资本的自由约定,接受人力资本作为出资形式。

 

2. 在公司营业执照、章程等文件中对人力资本出资和物力资本出资分别进行公示,明确两类出资人不同的股东责任。

 

二、全面开放优先股 允许股东权利自由约定

 

修法理由:

 

人力资本固然重要,但基于人力资本的特有属性,必须有一套制度对人力资本进行制约。而在相信公司股东自身智慧的前提下,充分开放股东权利的约定空间,让股东们有足够的自由根据具体情况来约定股东权利、义务的分配,并完善配套措施,才能放开企业的手脚,最大程度发挥制度的力量。给予股东更大的自由约定空间,可以采用优先股制度。创业投资模式的实践中,有诸多常用股东权利的约定安排,这些安排也体现了优先股制度的精髓,实现了创业投资模式中创业者和投资人的利益平衡,是创业投资模式能够存续并发挥巨大活力的基本保障。

 

目前《公司法》对部分股东权利在一定范围内开放了自由约定的空间,但开放空间不够;在一些部门规章或地方性法规中,也有对优先股制度的立法尝试,但做了狭义解释,把优先股理解成一种少管理权、多分红权的类似于债权的股权制度。

 

修法建议:

 

1. 设立广义的优先股制度,进一步开放股东权利的自由约定空间。

 

2. 与优先股制度相关联的配套制度要进行相应修改。

 

三、解除股权比例约定的限制,允许股东自主约定股权比例

 

修法理由:

 

公司法限制股东自由约定股权比例,股东持股比例只能按照出资来确定,出资只能有限定的几种方式。而实践当中,股东获得股权的原因是多种多样的,比如说专业技能和经验、行业号召力、无形的资源、承诺未来对公司承担的管理责任等等。只要股东真实、自由的约定,愿意给某位股东股权,不管他是否按规定的形式出资,也不论出资多少,均体现所有股东的理性选择,也应该是最优选择。《公司法》过于限制出资方式和按照出资比例持股,阻碍了多样化的股东参与公司活动。这条修法建议与关于人力资本和优先股的建议相关联,请人大综合考虑。

 

修法建议:

 

1. 《公司法》在有限责任公司层面上引用“股权”这个词,而不是用出资来代替。

 

2. 允许有限责任公司股东可以约定出资比例与股权比例不一致。

 

四、推行公司章程工商备案制,解除自由约定的程序限制

 

修法理由:

 

《公司法》在允许个别股东权利由股东自由约定的同时,又增加了一定的程序要求,而正是这些程序要求常常成为股东自由约定的障碍。

 

公司法第42条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”可知,公司法在股东权利的表决权实际上已经允许股东可以自由约定,同时规定了要将这种特殊权利安排写入章程中。

 

但实践中,由于我国对公司设立和变更实行核准制,因此公司章程必须接受工商局的备案和实质性审查。基于审核压力,为了提高效率,很多工商机关要求企业使用简单的标准模板,客观上造成了公司章程修改的难度和低效率。实践操作中大量存在不把股东权利的特别约定写到公司章程中去情况,因此使得股东权利的特别约定出现瑕疵和法律风险。

 

既然已经给股东约定的自由,只要事后有证据证明这种股东间的自由约定经全体股东一致同意,无论形式如何,均应让其得以实施。

 

修法建议:

 

1. 取消工商机关对公司章程关于表决权内容的核准制,推行公司章程工商备案制。

 

2. 仅对股东自由约定表决权的比例做形式审查,而不再进行实质性审查。


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雷军在2015年两会上关于修改公司法的建议全文

 

关于继续修订《公司法》改善创业环境的建议

1993年制订的《公司法》,在二十几年间,经过多次修订,极大地规范了公司的组织和行为,有力地保护了公司、股东和债权人的合法权益,维护了社会经济秩序,为中国经济发展做出了巨大贡献。在我国当前经济发展新常态的形势下,深入实施创新驱动发展战略,在互联网、云计算与服务等现代信息技术的支撑下,我国掀起了大众创业、万众创新的浪潮,加快改善创业环境就显得尤为迫切。在创业投资领域出现的一些新的实践模式在《公司法》层面上没有考虑或有可商榷之处。。但创业者却普遍因《公司法》的不健全,遭遇资本、人才等各方面束缚,影响了新经济转型。我建议修订《公司法》,大力破除对个体和企业创新创业的种种束缚,尤其是要加快人力资本制度和企业清算分配制度、库存股和股权回购等条款,和世界先进国家接轨,以促进创业投资,进而推动大众创业、万众创新。

 

当前,在我国深入实施创新驱动发展战略和适应经济发展新常态的大背景下,需进一步加快推进大众创业创新。大众创业万众创新是我国经济发展新常态下的新引擎。国家高度重视大众创业创新。2014年中央经济工作会议强调,要以大众创业、万众创新形成发展的新动力。李克强指出,只要大力破除对个体和企业创新的种种束缚,形成“人人创新”、“万众创新”的新局面,中国发展就能再上新水平。采取多种措施扶持大众创业日益重要,加大对创业型企业的投资力度尤为迫切。

 

改善创业投资环境是大众创业万众创新的重要保障。据科技部资料,2014年,全国科技企业孵化器数量超过1600家,在孵企业8万余家;国家高新区115家,园区注册企业超过50万家,仅中关村新增科技企业1.3万家;全国创业投资机构1000余家,资本总量超过3500亿元;全国近30万项技术成果通过技术市场转移转化,全年技术合同成交额8577亿元。为了助力创业创新和产业升级,重点支持处于“蹒跚”起步阶段的创新型企业,2015年1月14日国务院决定设立国家新兴产业创业投资引导基金,利用政府信用吸引各种社会资金聚集,为创新创业投资带来充沛的资金池。


可以说我国的创新创业环境发生了日新月异的新变化,取得了很大的成效,但同时不可否认也存在一些问题。比如,在《公司法》层面上没有考虑创业投资领域出现的一些新的实践模式,实际上制约了创业创新的发展,打击了创业投资人的积极性。我认为有必要考虑创业投资领域新的实践模式适时修订《公司法》。


综上所述,我提出以下修订《公司法》的建议:

 

一、关于人力资本制度和企业清算分配制度的修法理由及建议

 

修法理由:

 

创业投资模式的基本原则是对企业创始人团队未来潜在价值的承认,是创始人的股东身份与公司员工身份的高度结合,可以视为商业安排和制度设计的一种逆向平衡。在商业安排层面,投资人与创始人在公司设立阶段的出资形式与出资进度不对等,投资人提供企业发展所需的大部分或全部资金,持有小比例股权;创始人提供智慧、时间和汗水或者说提供管理或技术等方面的能力,并且做为企业的控制者和主要经营者,一般会持有大比例股权。这一层级的安排虽符合商业惯例和经济规则,但显然对投资人不公平。因此,在投资人与创业者的制度规范层面,投资人往往要求享有包括清算优先权在内的一系列的优先权利。

 

但目前《公司法》没有认可人力资本制度,股东只能以物力资本出资(即现金、实物资产等具备转让价值的资产)来获得股权,股东的持股比例等同其出资比例,创始人通过管理承诺所获得的股权没有法律依据。

 

创业投资模式以投资人、创始人出资义务不对等为基础,在公司清算分配剩余财产时,也往往有投资人可以先行收回投资本金的制度约定。但是,《公司法》依据同股同权的原则,在不承认人力出资的基础上,严格规定企业清算以出资(持股)比例分配剩余财产,没有给投资人的优先清算提供空间。

 

修法建议:

 

1、在《公司法》中增加人力资本出资制度及相关配套制度;或者,也可以不做制度性修订,在有限责任公司部分以区分出资和股权为两个不同概念,并通过“但书”的形式开放股东间约定股权比例的自由空间。

 

2、在公司清算环节,赋予公司股东自由约定剩余财产分配方式的权利。

 

二、关于库存股和股权回购的修法理由及建议

 

修法理由:

 

创业投资模式不仅是创始人一个人在创业,更是创始人团队在创业,激励股权制度是创始人以外的公司员工参与共同创业、分享创业收益的主要方式,而激励股权需要有公司可以自行处分的库存股作为制度基础。

 

虽然目前的《公司法》对于股东出资分次缴纳的比例和时间均取消了规定,但仍然要求公司成立时资本必须全部发行并且被股东全部认缴,没有改变法定资本制的基本内容,没有记载于章程而未发行的公司股份的保留,也没有给予董事会未来发行股份的空间。实践中针对有限责任公司,不论是通过回购或其他方式使公司获得可以自由支配的库存股,都无法操作。由于我国实行的是法定资本制,因此,如美国等采取授权资本制的国家,在股份发行时保留下一部分待将来供行权者使用的这一做法,在我国就无法实现。

 

目前《公司法》对有限责任公司能否自由约定回购自身股权的规定比较模糊,《公司法》第七十四条只列举了一些公司应该回购的情形,在实践中有限责任公司回购股权的操作程序复杂、要求严格、很难执行。但回购股权是公司建立库存股的一种重要方式。

 

修法建议:

 

1、允许公司持有自身股权,其方式可以是在公司发行股权时预留部分股权,以及公司成立后回购股权等。

 

2、对有限责任公司可以回购自身股权作出明确规定,允许有限责任公司根据经营需要,通过章程或股东会决议对公司股权进行回购;对于股份有限公司,应将公司收购自己股份的法定事由明确扩张至购买可回赎股份。

 

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雷军在2014年两会上关于修改公司法建议的新闻报道


(来自网易新闻)

 

全国人大代表,小米公司董事长雷军在《关于修订<公司法>优先股条款以改善创业环境的建议》中提到,创业企业以优先股方式进行融资在我国是十分普遍的现象,优先股的特性在创业企业中得到了最充分的体现。在我国当前的司法环境下,如果不对现行《公司法》第一百零四条和第一百八十七条进行修订会加大创业企业的不确定性风险,最终可能会损害投资人及创业者双方的利益,从而影响创业环境。

 

目前我国现行《公司法》对优先股没有明确规定,根据“法无禁止即允许”的原则,我国现行《公司法》不禁止优先股存在,但现行《公司法》第一百零四条及第一百八十七条已实际上对优先股的发展形成阻碍,雷军建议对该相关条款进行修改。

 

雷军建议修改以下两个条款:

 

(一)修订现行《公司法》第一百零四条

 

我国现行《公司法》第一百零四条第一款规定:“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。”按该条款规定,是不允许没有表决权的股份存在的,这不但与现行《公司法》第四十三条规定的:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”(允许公司章程自治)不一致,而且与优先股的固有特点相矛盾:优先股一般情况下是没有表决权的。对该条款建议修改为:“股东出席股东大会会议,所持每一普通股份有一次表决权,公司章程另有规定的除外。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。”这样就可以通过公司章程对优先股的表决权进行规定。

 

(二)修订现行《公司法》第一百八十七条

 

我国现行《公司法》第一百八十七条第二款规定:“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”按该条款规定,优先股东就不能享有优先股中的重要一项权能“剩余财产分配权”,难以优先获得剩余财产的清偿。建议修改为:“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,应当先向公司章程规定的享有优先分配权的股东持按比例分配,再按照普通股股东的出资比例或持有的股份比例分配。”


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