CFDA或将取消推行电子监管码,养天和仍要“死磕到底”

 


核心提示:

湖南养天和大药房就药品电子监管码强制推行对国家食品药品监督管理总局的起诉,被北京市第一中级人民法院裁定不予受理之后,昨日(2月19日)下午,这起“民告官”案件的当事双方不约而同地在北京积极行动:这边厢,养天和大药房的委托方北京泽博事务所,召集知名的法律界人士,以“法治背景下的行政监管”为研讨主题,就案件的继续上诉事宜寻求支持;那边厢,国家食药监总局(简称CFDA)召开建立健全药品追溯体系相关工作座谈会,会上曝出爆炸性消息:一、国家食药监总局或将修改GSP条款,删除电子监管码的相关规定。二、全面停止电子监管码或仅在零售药店取消电子监管码的推行,两个思路中选一,然后挂网征求意见。

 

1月25日,养天和大药房一纸诉状将国家食药监总局告上法庭,其诉讼请求有三:一、请求确认药监总局强制推行电子监管码的行政行为违法;二、判令药监总局立即停止违法行为;三、对《药品经营质量管理规范》中关于药品电子监管的条款进行合法性审查。

 

2月14日,养天和大药房收到了北京一中院不予立案的行政裁定书,理由是“起诉人要求对《药品经营质量管理规范》中的关于药品电子监管的条款进行合法性审查,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”

 

2月19日下午,养天和大药房委托北京泽博事务所邀请知名的法律专家和律师、百强连锁负责人及媒体代表30余人,就“法院是否应该立案”及上诉事宜进行研讨,并进一步发问:像国家食药监局这样通过发文件,甚至制定规章的方式,法外为管理相对人设定义务的行为,如何有效进行规制?

 

北京泽博事务所表示,在未经公开论证、听证、招标程序的情况下,被上诉人国家食药监总局自2008年以来一直以发布通知、公告的方式强制在医药行业推行由中信二十一世纪公司运营的电子监管码,并借此收取各种费用。2015年,更明确发布《关于药品生产经营企业全面实施药品电子监管有关事宜的公告》,将上诉人的药品经营业务完全纳入其电子监管码的推行范围。除了必须缴纳密钥等费用外,更因要配合被上诉人及中信二十一世纪公司的要求对经营的药品进行扫码、上传数据等操作需要增加大量的设备及人员,经营成本将大幅上升。被上诉人的不具备合法性、未进行法定程序的行政行为显然直接侵害了上诉人的权益。根据《行政诉讼法》第二条的规定,上诉人当然有权对其提起诉讼。

 

而上诉人的合法权益明显受到行政权力侵害时,有权获得司法救济。如果行政机关可以肆无忌惮地以“规章”的形式侵害行政相对人的权益而无需受到司法审查,无疑是对行政机关乱行政乱作为的纵容,给行政机关利用行政权力大搞“立法腐败”、权力寻租提供了空间,显然与我国“依法行政”、“依法治国”的总体要求背道而驰。

 

与会的法律界人士也一致认为,法院无视原告的前两个主要诉求,直接跳至第三个诉求中在法律界也具有争议性的问题而作出不予立案的裁决,是极为不妥的。“行政诉讼法强调只要你的行为对相关利害关系人有损害就可以去诉讼,强制推广电子监管码行为显然可以理解为可诉的行政行为。”中华全国律师协会行政法专业委员会副主任王才亮律师认为。




与会法律界专家还对这起诉讼的公益性及如何在法治框架内遏制对行政权力的滥用所具有的积极意义,进行了高度的肯定。

 

中央财经大学法律硕士教育中心主任李轩认为,这个案件显然是具有公益性质的行政诉讼,其背后所维护的是多数企业的利益。公益诉讼的更大意义在于讼外,行政行为本身目的要合法,动机要正当,电子监管码技术的推广是否有完全的必要性存疑,且有权力寻租之嫌,这样的行为完全是逆势而动,违背国务院简政放权、反腐倡廉、包括清理红顶中介等一系列改革思路。

 

王才亮律师表示,政府管社会,管经济活动,管到什么程度,即设立行政许可的门槛多高,都要考虑中国国情。政府对社会的监管,不能让老百姓买单,政府管理的行为,不能让企业买单,否则,是没有法律依据的。

 

北京大学教授、中国宪法学会副会长张千帆表示,政府机关出台的规章、规范性文件,会对社会某些主体造成直接或严重影响的,一定要进行听证,并仔细进行利弊权衡,不能想管什么就管什么,想怎么管就怎么管,通过这起诉讼就传递出这样的信息;第二,这起诉讼中体现的官商利益勾连,是在中国行政管制中非常严重的问题,一定要推动政府和市场分离,监管者和被监管者分开。还有,在行政管制时,不能以任意的方式管理市场,而是要进行仔细的成本利益分析。

 

中国政法大学教授、中国经济法学研究会副会长时建中指出,这个案子直接涉及到政府和市场关系的问题,要注意政府行为的边界到底在哪里?一般来说,当政府之手以一种不恰当的方式去干预市场时,利益是最核心的因素。电子监管码推行中整个交易结构的设计是令人怀疑的,唯一的受益者是没有经过遴选、成本与收益不公示、又与同业竞争的第三方阿里健康。市场的公平竞争被破坏了,被破坏的公平竞争就源于行政垄断。

 

虽然研讨会是临时召开,仍然吸引了包括老百姓大药房董事长谢子龙、益丰大药房董事长高毅、鸿翔一心堂总裁赵飚在内的十几位全国大中型连锁药店的负责人匆匆赶到现场,他们表示,反对现行药品电子监管码这一不良政策绝不仅仅是养天和大药房一家企业的事情,整个药品零售行业都在高度关注,积极支持。

 

而对于刚刚传出的国家食药监总局或将停止在零售药店推行电子监管码的消息,他们表示欣喜,但仍担心仅在零售端取消监管码还是“留有余地”,从而支持养天和“死磕到底”。

 

据悉,养天和大药房已决定向北京市高级人民法院上诉。 

附件

出席研讨会的法律界学者及律师有:


时建中 中国政法大学教授、博士生导师、中国经济法学研究会副会长、中国科技法学研究会副会长、中国政法大学竞争法研究中心主任。


张千帆 北京大学法学院、政府管理学院教授,博士生导师,北京大学宪法与行政法研究中心常务副主任,中国宪法学会副会长。


徐昕 北京理工大学教授,博士生导师。


杨伟东 国家行政学院法学部教授、博士生导师,中国人民大学宪法与行政法研究中心中国行政法研究所研究员。


李轩 中央财经大学法律硕士教育中心主任、中国案例法学研究会秘书长。


王才亮 北京市才良律师事务所主任,中华全国律师协会行政法专业委员会副主任、北京航空航天大学法学院兼职教授。


杨学林 资深律师,北京首信律师事务所创始合伙人,北京市律师协会宪法委员会委员。


王振宇 资深律师,宪政学者,曾担任过北京天则经济研究所研究员及《中评网》主编,现任北京市义派律师事务所主任。


徐利平 浙江五联律师事务所律师,资深专业行政诉讼律师。


李金星 山东成思律师事务所律师


张磊 北京市同翎正函律师事务所律师


王甫 北京市圣运律师事务所律师


周泽 北京泽博律师事务所律师


王兴 北京泽博律师事务所律师


刘征 北京泽博律师事务所实习律师


任星辉 山东成思律师事务所实习律师

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